¿Prácticas anticompetitivas en el mercado “ad tech”? Nuevas investigaciones anticipan sanciones millonarias a las grandes tecnológicas

El pasado 7 de junio se hizo pública la sanción impuesta a Google por la autoridad francesa de competencia como consecuencia de las prácticas anticompetitivas que, de acuerdo con el organismo supervisor, el gigante tecnológico lleva a cabo en el mercado de la publicidad digital.

En particular, la autoridad ha considerado anticompetitiva la conducta de Google consistente en otorgar un trato preferente a sus propias tecnologías propietarias a través de la relación entre dos de los productos comercializados bajo la marca Google Ad Manager: el servidor de anuncios DoubleClik for Publishers (“DFP”), mediante el cual los editores de sitios webs y aplicaciones pueden gestionar sus inventarios de espacios publicitarios, y el SSP de Google Ad Exchange (“AdX”), plataforma que permite la compra y venta automatizada de espacios publicitarios mediante un sistema de subasta en tiempo real.

DFP compartía con AdX datos estratégicos sobre los precios ofrecidos por SSPs (Supply-Side Platforms) competidores, de forma que AdX podía utilizar esta información para optimizar sus pujas e incrementar la posibilidad de ganar las subastas a través de diferentes mecanismos, como el ajuste de sus comisiones. A lo anterior se añade que AdX no es completamente interoperable con los servidores de anuncios competidores de DFP.

Las conductas anteriores han sido calificadas por el organismo francés como “muy graves” y constitutivas de un abuso de posición dominante. A este respecto, la autoridad ha recordado que las empresas que se encuentran en una posición dominante están sometidas a una responsabilidad especial que les obliga a no desarrollar prácticas que no se basen en los méritos competitivos de los diferentes participantes en el mercado y que supongan un obstáculo a su efectivo funcionamiento o un falseamiento de la libre competencia.

El importe final de la sanción, que ascendió a la sumade 220 millones de euros, fue determinado en el marco de un procedimiento negociado en el que Google aceptó cumplir con los siguientes compromisos:

- Garantizar la interoperabilidad entre SSPs de terceros y el servidor de anuncios DFP, de forma que se permita la competencia entre AdX y los SSPs de terceros con relación a la compra de inventario de editores que utilizan DFP. Este compromiso implica:

• - Permitir a los SSPs de terceros acceder a información sobre el proceso de subasta.
• - Preservar la libertad contractual de los SSPs de terceros, de forma que puedan negociar condiciones específicas con los editores.
• - Garantizar que AdX no utilizará la información sobre los precios de sus competidores para optimizar sus pujas de una forma que no pueda ser replicada por los SSPs de terceros.
• - Ofrecer garantías de estabilidad técnica.

- Realizar cambios en la configuración actual que permitan a los servidores de anuncios de terceros acceder a la demanda de AdX en tiempo real.

Adicionalmente, Google deberá nombrar un supervisor independiente, que vigilará el cumplimiento de los compromisos asumidos por Google y transmitirá a la autoridad la información necesaria para que ésta pueda ejercer un control efectivo sobre los pactos alcanzados en el acuerdo.

Por desgracia para Google, parece que la sanción impuesta por el organismo francés es solo el preludio de otras tantas sanciones en las que, muy posiblemente, resultarán los procedimientos iniciados en diferentes jurisdicciones (Estados Unidos, Alemania, Italia, etc.) y que se están desarrollando, según el caso, tanto ante las autoridades supervisoras como ante los tribunales.

En España, CEDRO (la entidad que gestiona los derechos de autores y editores de libros, revistas, periódicos y partituras) anunció el pasado 22 de junio haber denunciado a Google ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) por abuso de posición dominante en la agregación de noticias a través de Google Discover. De acuerdo con CEDRO, Google se ha negado al pago de la compensación equitativa en favor de los editores que el artículo 32.2 de la Ley de Propiedad Intelectual impone a los agregadores de contenidos. Conviene aquí recordar que Google decidió, ya a finales de 2014, retirar Google News del mercado español precisamente para no tener que hacer frente a la remuneración recogida en el citado artículo (conocida como “Canon AEDE”). Ante estas acusaciones, Google probablemente tratará de defender que Google Discover no debe considerarse un agregador de contenidos.

Por otro lado, CEDRO afirma haber denunciado también el abuso de posición dominante de Google en el mercado de la publicidad digital, situación que, en palabras del director general de CEDRO “tiene consecuencias dramáticas para la diversidad de prensa y los valores democráticos de un país, puesto que esta plataforma está sustituyendo en la cadena de valor del sector periodístico el papel que desempeñan los editores, tanto en su dimensión publicitaria como, ahora, en la difusión de contenidos y sus ingresos correspondientes”.

Curiosamente también el 22 de junio, la Comisión Europea publicó una nota de prensa informando de la apertura de una investigación por las posibles conductas anticompetitivas llevadas a cabo por Google en el mercado ad tech. El objeto de esta investigación es muy similar al del procedimiento seguido ante la autoridad de competencia francesa, siendo su finalidad determinar si Google ha vulnerado la normativa europea en materia de competencia al haber favorecido sus propios servicios tecnológicos de publicidad en detrimento de los de sus competidores. La Comisión ha especificado que, entre otros, investigará el efecto que sobre el mercado ad tech puede tener la intención de Google de prohibir la inclusión de cookies de terceros en Chrome, la obligación de utilizar Google Ad Manager para incluir anuncios en YouTube, la restricción a terceros del acceso a datos identificativos y de comportamiento de los usuarios que, sin embargo, Google sí pone a disposición de sus propios servicios de intermediación publicitaria, etc. La Comisión Europea advierte, en todo caso, de que durante la investigación tendrá en cuenta la necesidad de respetar la normativa en materia de privacidad (y, en particular, el RGPD).

Por supuesto, Google no es la única compañía que se encuentra en el ojo del huracán dentro del mercado de la publicidad digital. Semanas antes de abrir su investigación sobre Google, la Comisión Europea anunció el inicio de un procedimiento por el posible carácter anticompetitivo de ciertas actividades llevadas a cabo por Facebook en Facebook Marketplace. La investigación se centrará particularmente en los anuncios clasificados en línea. En concreto, la Comisión sospecha que Facebook podría estar obteniendo datos de competidores en el contexto de la publicidad que éstos realizan en la red social Facebook para, posteriormente, utilizar dicha información en Facebook Marketplace al objeto de desplazar del mercado a sus competidores.

Es posible, por tanto, que en un futuro próximo el mercado ad tech sufra alteraciones relevantes, motivadas por los cambios que grandes compañías tecnológicas como Google o Facebook podrían verse obligadas a realizar sobre parte de su modelo de negocio a raíz de las investigaciones en curso, cuyo objetivo no es otro que garantizar una competencia libre y efectiva que permita a todos los participantes competir con base en sus méritos.

Marina Manzanares Sanz, Legal Counsel, Legal Army