Perfilado electoral ¿es posible actualmente?

Ahora que se aproximan las elecciones autonómicas madrileñas, y el interés del electorado, no solo a nivel de la comunidad, sino a nivel nacional, en las mismas, vuelven a surgir una vez más, las dudas y las inquietudes sobre las comunicaciones promocionales electorales de los diversos partidos políticos, agrupaciones y coaliciones electorales y su posible impacto en la privacidad de los electores, especialmente en la posibilidad o no de que dichas comunicaciones puedan estar basadas en un perfilado previo de la persona.

Para ello, tenemos primero que explicar los antecedentes de esta problemática, para lo cual debemos remontarnos a poco mas de dos años atrás, momento en que se aprobaba y publicaba la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de Derechos Digitales, que incluía una sonada modificación de la Ley Orgánica reguladora del Régimen Electoral General y que, mediante la inclusión del articulo 58 bis, permitía a los partidos políticos la elaboración de perfiles de los nacionales utilizando datos que pudieran inferir las tendencias de voto de personas físicas identificadas utilizando como base legitimadora el interés publico. Es decir, permitía a los partidos obtener información de paginas web y fuentes de acceso publico relativas a un elector o potencial elector concreto y predecir sus tendencias de voto para poder usar esta información en sus campañas como consideraran oportuno.

Analicemos este punto mas detenidamente:

-Obtener información de paginas web y fuentes de acceso publico, definidas estas últimas por la propia Agencia Española de Protección de Datos en la Circular 1/2019 que emitió sobre este punto como “aquellas cuya consulta puede ser realizada por cualquier persona, quedando excluidas otro tipo de fuentes en las que el acceso está restringido a un circulo determinado de personas”. En base a esta interpretación, se podría obtener información de cualquier fuente que no estuviera expresamente cerrada, incluyendo, en su caso, redes sociales cuyo propietario hubiese decidido no aplicar los filtros de privacidad pertinentes.

-Elector concreto: Aplicado a una persona concreta, no tendencias de voto basadas en los rangos de edad, localización geográfica, etc. Por lo tanto, no estamos hablando de posibles estadísticas a nivel mas general, como sí que se hacen cada cierto tiempo de forma general, sino centradas en una única persona.

-Predecir sus tendencias de voto: Saber con bastante seguridad a qué partido político sería mas probable que votara dicha persona en las próximas elecciones, lo que no solo es un dato personal, sino que además entra en la categoría de datos sensibles, dotados de especial protección por la normativa en protección de datos.

-Para lo que considere oportuno: Efectivamente dicho articulo no recoge una finalidad concreta para la que se podría usar esta información, quedando al arbitrio de los partidos su uso. Por supuesto, los partidos políticos siguen estando obligados a respetar en todo momento la norma legal en todas las acciones que realicen con dicha información, pero la falta de especificidad en la redacción de la norma ya de por si genera bastante incertidumbre al ciudadano sobre el uso de información personal que tiene un carácter sensible, como hemos mencionado previamente.

Como añadido a lo anterior, dicho articulo 58 bis estableció que las comunicaciones promocionales electorales no debían ser consideradas comunicaciones comerciales, extrayendo así las mismas de la aplicación de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información que, en su articulo 21, establece una prohibición al envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos (email, SMS, etc.)  que no hayan sido solicitadas expresamente por su receptor, lo que autoriza a los partidos políticos al envío de estas comunicaciones sin tener que pedir consentimiento previo a los electores, estableciendo como único requisito que debía establecerse un mecanismo sencillo para que dicho receptor pudiera oponerse a recibir estas comunicaciones.  

No queda claro en la normativa por qué se les da este carácter especial a estas comunicaciones promocionales electorales respecto a otras, y parece que su fin exclusivo es facilitar a las agrupaciones políticas el uso de medios de comunicación electrónicos para la difusión de sus campañas electorales sin exigirles que haya ningún tipo de contacto o interés previo del receptor en estas comunicaciones o la propia actividad de la agrupación.

Tras la publicación de esta norma, el defensor del pueblo presentó un recurso de inconstitucionalidad que fue estimado por el Tribunal Constitucional y que acabó declarando nulo el punto de dicho articulo que permitía el perfilado basado en un interés publico, eso sí, dejando completamente vigentes los puntos relativos al uso de datos personales obtenidos de paginas webs y fuentes de acceso publico, y la no consideración de estas promociones electorales como comunicaciones comerciales.

¿Significa esto que, a día de hoy, no es posible realizar el perfilado del electorado de cara a determinar su propensión al voto?

Nada mas lejos de la realidad, la posibilidad de continuar con este perfilado en perfectamente viable en términos legales, la única diferencia es que no podrá utilizarse la base legitimadora del interés publico para poder proceder con ello.

Sin embargo, sí que podría procederse a ello cumplimento con las reglas generales de tratamiento de datos personales recogidos en la legislación de protección de datos personales, que, entre sus bases legitimadoras incluye algunas que podrían ser de aplicación a este caso: el interés legitimo de la organización, el consentimiento del elector y el carácter manifiestamente público de estos datos.

Ahora bien, como hemos mencionado, esto en posibles “en términos legales” si bien en la practica no es tan fácil de realizar ya que el uso de estas bases legitimadoras tiene unos requisitos que, para este caso concreto, resultan difícil de cumplir:

El consentimiento de la persona implica que la misma debe ser conocedora de que se va a realizar esta actividad antes de que la misma tenga lugar y debe estar de acuerdo con ella. Además, al tratarse de datos sensibles, la normativa endurece sus requerimientos al exigir que el consentimiento debe ser expreso para esta actividad.

El interés legitimo de la organización debe ser moderado teniendo en cuenta el posible impacto en la persona cuyos datos personales se esta tratando. Es decir, es una base legitimadora que solo será posible usar cuando la misma supere el juicio de proporcionalidad y necesidad y se refleje claramente que los perjuicios para los interesados son mínimos y los beneficios mucho mayores. En estos casos es muy difícil que se supere este análisis, ya que los perjuicios sobre los interesados puede ser bastante graves, tal y como aprecia la Comisión Europea en su documento de orientación sobre la legislación de protección de datos en el contexto electoral “Dada la importancia del ejercicio del derecho democrático al voto, los mensajes personalizados cuyo posible efecto sea, por ejemplo, que las personas no voten, o voten de una forma específica, podrían potencialmente cumplir el criterio de efecto significativo”.

El carácter manifiestamente publico de la información es una base que sí permitiría el uso de la información personal con fines relacionados con la promoción electoral, sin embargo, debemos tener muy presente que para que el dato sea manifiestamente público debe haber sido manifestado abiertamente por la persona afectada en un lugar de acceso público de lo antes referido. Es decir, el elector debe haber manifestado claramente su preferencia por un partido, pero en ningún caso va a poder hacer un análisis de la información que él mismo ha ido poniendo en abierto para deducir sus preferencias.

Hay un último supuesto, que sería la posibilidad de usar la información de opiniones políticas de una persona por un partido, agrupación o coalición política de la que dicha persona sea o hubiese sido miembro o mantenga contacto frecuentemente con la misma, sin necesidad de consentimiento. Sin embargo, hay que hacer un matiz y es que estos datos no podrían comunicarse fuera de dicho partido, por lo cual, si el mismo desea contratar a un encargado (por ejemplo, una empresa de marketing para el envío de emails) para llevar a cabo esta comunicación promocional, no podría basarse en esta base legitimadora para hacerlo.

Por lo tanto, debemos determinar que, si bien el perfilado en este punto es legalmente posible, las dificultades que encontramos para hacerlo de forma acorde a la normativa son elevadas, por lo que en muchos casos las organizaciones políticas deberán realizar sus campañas dirigiéndose con un carácter general a un segmento de la población y no a una persona determinada. Aun así, no debemos olvidar el riesgo al que estamos todos sometidos en este ámbito y que queda perfectamente reflejado en caso como el de Cambridge Analítica que, sin respetar la legalidad, realizó perfilados de propensión de voto y comunicaciones promocionales de carácter electoral que terminaron influyendo en los resultados de las elecciones de EEUU.

Es bastante interesante además plantearse el hecho de que el derecho a voto establezca que el mismo es secreto, pero sin embargo no se considere como secreto la propensión al voto, que si bien hace unos años era difícil de conocer y no era tan fiable, el desarrollo de las nuevas tecnologías de Big Data y analítica avanzada, incluso unido a inteligencia artificial, ha eliminado por completo esa dificultad y ha aumentado enormemente la fiabilidad de las predicciones sobre este punto. Por lo cual, aunque no podemos legalmente saber qué ha votado una persona, si podemos calcular en base a toda la información que tenemos sobre la misma lo que ésta pretende votar, con un porcentaje de acierto extremadamente elevado.

Artículo de Enrique Extremera, Senior Privacy Counsel, Legal Army.