Publicidad en redes sociales, lanzamiento de producto, marketing de contenidos… ¿dónde comienza el plagio y acaba la inspiración en las campañas publicitarias?

Aunque el papel de la industria publicitaria sigue siendo conectar anunciantes y consumidores y comunicar el valor de un producto, servicio o marca hacia un determinado segmento del público, la publicidad ha evolucionado considerablemente en los últimos años. Ahora basada en el ámbito digital, donde el inbound marketing, los mensajes personalizados o el storytelling se configuran como las principales tendencias, las campañas publicitarias son conocidas desde el mismo instante de su lanzamiento tanto por el público en general como por empresas competidoras. De esta realidad hemos sido testigos en diferentes ocasiones, cuando una campaña publicitaria se nutre de ideas creatividades, escenas de películas o spots o elementos publicitarios que nos resultan familiares.

En este contexto, ¿es posible impedir que competidores se inspiren en nuestra campaña publicitaria? Pues bien, aunque la inspiración es libre y, por tanto, está permitida, sí se encuentra limitada por todos aquellos elementos susceptibles de protección. Tal y como establece la Ley General de Publicidad, las creaciones publicitarias pueden protegerse a través de derechos de exclusiva, ya sean estos derechos de propiedad intelectual o derechos de propiedad industrial cuando reúnan los requisitos exigidos en cada una de estas normas. De esta forma, será posible ejercer una serie de acciones si un tercero desarrolla una creatividad publicitaria que traspasa la difusa línea que separa el plagio de la inspiración.

Así, los dibujos, imágenes, vídeos o música que pueden formar parte de un anuncio serán susceptibles de la protección que confiere la Ley de Propiedad Intelectual cuando sean creaciones originales sin que sea necesario realizar ninguna acción. Por tanto, aquellas creatividades que reúnan los requisitos necesarios para ser considerados como originales -recordemos, deberá poder apreciarse en ellas un reflejo de la personalidad de su autor y deberán poder quedar incorporadas a un soporte tangible-, serán protegidas por el solo hecho de su creación. Partiendo de la base de que las ideas no se protegen, una campaña podrá estar basada en una obra anterior siempre y cuando no suponga una copia de la obra protegida en la que se inspire, no incorpore elementos originales de creatividades precedentes y no suponga una transformación de la obra anterior, ya que, en dichos supuestos, sería necesario obtener una autorización de su autor.

Como es habitual, las campañas publicitarias pueden incorporar una frase corta y pegadiza que permite la rápida identificación de los productos o servicios que queremos anunciar. Al igual que la marca, el eslogan publicitario también es objeto de protección en virtud del Derecho de la propiedad industrial. Este derecho otorga a su titular un derecho exclusivo de uso por un periodo ilimitado en el tiempo, de forma que solo su titular puede utilizarla en el tráfico económico, pudiendo impedir a terceros llevar a cabo usos no autorizados de marcas idénticas o similares en aquellos casos en los que pueda haber lugar a confusión.

A diferencia de la protección obtenida por la vía del derecho de autor, este derecho exclusivo se obtiene mediante el registro, que solo será concedido por las oficinas competentes si la solicitud de marca cumple una serie de requisitos formales. Antes de presentar la solicitud, será conveniente realizar un estudio de viabilidad previo para asegurarnos de que no existen marcas idénticas o similares registradas para los mismos productos y servicios que los del eslogan que queremos registrar como marca y que, en consecuencia, el riesgo de que titulares de signos anteriores se opongan a nuestro registro es bajo. Para que la solicitud de registro sea exitosa, debemos asegurarnos de que el claim elegido posee la suficiente capacidad distintiva y es apto para identificar la procedencia empresarial de los productos o servicios en el tráfico económico. Así pues, el eslogan deberá poseer cierto grado de originalidad o fuerza para ensalzar las características de los productos y servicios, sin que en ningún caso pueda ser percibido como una fórmula puramente publicitaria ante los ojos de los consumidores.

A la hora de analizar la capacidad distintiva de un eslogan, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado una serie de criterios que han sido recogidos por la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) en sus Directrices relativas al examen sobre las marcas comunitarias. A modo de ejemplo, al objeto de apreciar el carácter distintivo de un eslogan, deberán tenerse en cuenta los siguientes elementos:

-   si constituye un juego de palabras y/o;

-   si introduce elementos de intriga o sorpresa de forma que pueda ser percibido como de fantasía, sorprendente o inesperado y/o;

-   si posee una cierta originalidad o fuerza y/o;

-   si desencadena un proceso cognoscitivo en el público destinatario o requiere un mínimo de esfuerzo de interpretación y/o;

-   si contiene estructuras sintácticas inusuales y/o;

-   o está formado por recursos lingüísticos o estilísticos como aliteraciones, metáforas, rimas, oxímoron, etc.

Además de lo anterior, señala la EUIPO que el empleo de estructuras sintácticas inusuales y la utilización de recursos lingüísticos o estilísticos como aliteraciones, metáforas, rimas, oxímoron, pueden contribuir a distinguir el carácter distintivo de un eslogan.

Asimismo, las creaciones publicitarias pueden ser también objeto de tutela al amparo del Derecho de la competencia desleal. Ello ocurrirá cuando la imitación de la pieza pueda ser calificada como un acto de imitación o suponga un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajenos. En este sentido, con la finalidad de decidir si la campaña en cuestión es desleal por constituir una imitación, se valorarán, entre otros factores, la variedad, la relevancia, la singularidad de las campañas publicitarias enfrentadas, así como el riesgo de confusión que existe para el consumidor en función de la coincidencia de los elementos publicitarios característicos y la similitud o semejanza de los productos o servicios promocionados. De ahí que, cuanto más profundo sea el mensaje publicitario, mayor será su impacto en la mente de los consumidores, de modo que, los anuncios posteriores parecidos a los mensajes singulares que aún recuerden serán percibidos como similares. Por supuesto, el tiempo que separa la difusión de los anuncios y la notoriedad alcanzada por cada uno de ellos, serán fundamentales para determinar si es o no admisible la “inspiración”.

Por consiguiente, el empleo imágenes, colores o diseños que se aproximen a los utilizados en anuncios anteriores a través del mismo canal de comunicación elegido para la difusión de la campaña irán más allá de la mera toma de ideas. De este modo, si somos los primeros en abrirnos paso a través de nuevos canales y explorar diferentes vías de comunicación, tendremos posibilidades de que prospere nuestra acción basada en un eventual aprovechamiento del esfuerzo ajeno, evitando así que nuestra competencia se aproveche de un mensaje “inspirado” en el nuestro.

Elena Álvarez Monroy, Legal Counsel, Legal Army