¿Es legal difundir conversaciones privadas en redes sociales?

Esta semana hemos observado como un conflicto entre compañeras de piso – que, en circunstancias ordinarias, habría quedado en el ámbito doméstico – se ha convertido en Trending Topic en la red social Twitter.

El caso en cuestión se inicia con el hilo de una usuaria de Twitter en el que narra cómo sus compañeras de piso le solicitan que abandone una vivienda común tras haber contraído el virus covid-19 para lo que se vale de grabaciones y capturas de pantalla que incluyen la difusión de grabaciones de voz intercambiadas en una conversación grupal en la aplicación de mensajería WhatsApp; lo que ha generado un intenso debate entre juristas de todas las especialidades con respecto a la legalidad y las consecuencias de la difusión de conversaciones privadas en redes sociales.

El hilo ha sido eliminado, pero, como es habitual en Internet, esto ha generado mayor difusión (el conocido “efecto Streisand”).

¿Es legal difundir conversaciones de WhatsApp?

Debemos partir de que, en estos casos, con carácter general, nos podemos encontrar ante tres ámbitos materiales:

1. La vía administrativa – en relación con el derecho a la protección de datos. En este sentido resulta necesario valorar la aplicación o no de la excepción de uso doméstico a la luz de las opiniones del Comité Europeo de Protección de Datos (antiguo “WP29”, actual “EDPB”) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), así como a la literalidad del Reglamento General de Protección de Datos (“RGPD”) en su Considerando 18.

Quedan fuera del ámbito de aplicación de la normativa de protección de datos (RGPD y LOPDGDD) las actividades exclusivamente personales o domésticas y, por tanto, sin conexión alguna con una actividad profesional o comercial. Entre las actividades personales o domésticas cabe incluir la actividad en las redes sociales y la actividad en línea realizada en el contexto de las citadas actividades.

Lo anterior se conoce como la “excepción de uso doméstico”. Conviene llamar la atención aquí sobre la sentencia del TJUE en el caso “C-101/01 Bodil Lindqvist” en relación con la Directiva 95/46/CE (sustituida por el RGPD) que establece:

“The household exemption must be interpreted as relating only to activities which are carried out in the course of private or family life of individuals, which is clearly not the case with the processing of personal data consisting in publication on the internet so that those data are made accessible to an indefinite number of people”

Esta interpretación ha sido sostenida por la Audiencia Nacional y utilizada por la AEPD con anterioridad para imponer sanciones a personas físicas por actividades análogas a las del caso en cuestión.

En este punto, sería necesario ponderar la concurrencia del derecho a la libertad de expresión e información con respecto al derecho a la protección de datos de carácter personal y determinar cuál debe prevalecer – debiendo valorar también cual es la finalidad de la difusión de la conversación objeto de la controversia: ¿la difusión se produce con una finalidad informativa o para someter a un juicio público o mediático la situación?

También cabe plantearse si podría alcanzarse la finalidad pretendida difundiendo menos datos personales; probablemente sí.

-La vía civil – en relación con el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen con fundamento en nuestra Ley Orgánica 1/1982.

Aun cuando la información compartida no comprende contenido especialmente sensible o de naturaleza delicada, lo cierto es que las personas participantes en la conversación han podido ser identificadas, además de que la existencia de datos personales es indudable en todo caso, aparecen sus nombres, voz e imagen, lo que no dificultaría la identificación clara e inequívoca de las afectadas. Esta identificación, la repercusión que ha tenido el hilo en la red social Twitter y el salto del caso a medios de prensa a gran escala, podría propiciar una situación de acoso, perjuicio o detrimento en la percepción y reputación de las personas afectadas frente a terceros – lo que abre la vía a una acción civil en defensa del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen.

En estos casos será determinante la acreditación y cuantificación del daño producido, una cuestión compleja pero no imposible.

-La vía penal – en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones con fundamento en el Código Penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y nuestra Constitución Española. En la medida en que quien difunde la conversación participa en la misma y no supone una interceptación de las telecomunicaciones de un tercero sin su consentimiento, no concurren los elementos del tipo penal del descubrimiento y revelación de secretos – por tanto, esta vía queda excluida de las posibilidades aplicables a este caso en concreto.

No debe olvidarse el principio de última ratio penal, es decir, la vía penal debe reservarse para conductas y circunstancias de especial gravedad que no concurren en este caso (debe reservarse como último remedio cuando ninguna otra acción o vía puede proteger el bien jurídico afectado).

¿Es relevante el número de seguidores?

De conformidad con lo expuesto, el número de seguidores no es especialmente relevante. No es el criterio que determina la existencia o no de un ilícito (más allá de la jurisprudencia citada) si bien sí podría utilizarse como criterio para graduar una sanción (en la vía administrativa) o indemnización (en la vía civil), si bien deben valorarse también otras circunstancias del caso.

La eliminación del hilo también podría valorarse al momento de graduar la sanción o indemnización (aunque podría tener una doble lectura; (i) se retira para no causar perjuicios no pretendidos o (ii) se retira por el miedo a las repercusiones legales porque se conoce el daño producido).

¿Qué acciones caben ante la difusión de conversaciones privadas?

Visto lo anterior conviene destacar que las anteriores opciones (civil y administrativa) no son mutuamente excluyentes; un interesado podría acudir primero a la Agencia Española de Protección de Datos en vía administrativa y, en caso de obtener una resolución sancionadora favorable a su posición, podría utilizarla para interponer una acción civil con el objetivo de resarcir los daños y perjuicios que la difusión de la conversación le haya podido ocasionar.

Finalmente, más allá del breve análisis jurídico expuesto, conviene interpretar teleológicamente las normas. ¿Está diseñado el RGPD para sancionar este tipo de conductas? ¿Tiene sentido someter esta cuestión a la interpretación de un/a juez/a?

Rahul Uttamchandani | Chief Legal Officer | Legal Army