El dilema de TikTok: ¿Qué ha ocurrido con sus operaciones EE.UU.?

24/09/2020
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TikTok, cuya matriz es ByteDance – una compañía radicada en China – es una de las redes sociales y plataforma de intercambio de videos que ha ganado mayor popularidad y crecimiento exponencial en número de usuarios en el último año.

El aumento popularidad de la red social, la transferencia de información y la gestión de los datos personales de sus usuarios ha situado a TikTok en el punto de mira de las autoridades gubernamentales de Estados Unidos.

A nivel global, como ocurre con otras redes sociales, se cuestiona si realmente se está garantizando el derecho a la protección de datos de los usuarios y si sus datos personales se están utilizando lícitamente. Además, en particular, preocupa la seguridad de la aplicación en sí misma como posible fuente de filtraciones de comunicaciones electrónicas, aunque hasta este momento no se han publicado evidencias suficientes en este sentido.

En el caso de EE.UU., en el mes de agosto el presidente de Estados Unidos, Donald Trump, emitió una orden ejecutiva o presidencial (Executive Order) en la que, basándose en los riesgos para la ciberseguridad, seguridad nacional y la privacidad de los ciudadanos estadounidenses, requería el cese de las operaciones de la compañía ByteDance  – titular de la plataforma TikTok – y les emplazaba a llevar a cabo la venta de su división americana a una empresa estadounidense en un periodo de 45 días que luego, mediante una segunda orden, extendió a 90 días.

Esa segunda orden incluía, además, la obligación de eliminar la información personal de los ciudadanos estadounidenses.  En este sentido, cabe plantearse las siguientes preguntas:

¿Puede un gobierno prohibir el acceso o la operación de una red social o de una aplicación?

Es importante precisar que cada país o Estado tiene su propia regulación y, en algunos casos, la legislación interna del Estado en cuestión puede habilitar a sus órganos ejecutivos a limitar o prohibir el uso de una aplicación. Depende de cada Estado en particular y, generalmente, una facultad de esa naturaleza debe estar sometida a fuertes restricciones (por ejemplo, cuando existan amenazas creíbles para la seguridad nacional, el interés general y/o la salud pública, entre otros).

No existe, en este momento, ninguna norma ni precedente en Estados Unidos que permita de una manera clara y sencilla prohibir el uso de software o de una red social.

En todo caso, lo que se prohibiría no sería el uso de la aplicación o la red social ya que la prohibición recaería sobre los usuarios, consistiría más bien en no permitir o limitar su comercialización y uso en los mercados correspondientes (como ya ocurrió con Huawei).

En estos casos es importante también valorar no sólo cuestiones relacionadas con la ciberseguridad y la protección de datos, sino también los efectos de estas decisiones en el derecho de la competencia.

Desde un punto de vista técnico, bastaría con utilizar una VPN para burlar la pretendida prohibición.

¿Cuál es la solución alcanzada?

Aunque finalmente no se ha producido la “venta” de las operaciones de TikTok en EE.UU., ByteDance ha optado por alcanzar un acuerdo con Oracle como “socio tecnológico de confianza” y con Walmart como “socio comercial” que parece haber satisfecho los requerimientos de la administración Trump.

Oracle será el proveedor de servicios tecnológicos y hosting seguro para los datos de los usuarios residentes en Estados Unidos. Esto satisfaría lo relacionado con la supuesta amenaza para la seguridad nacional.

Walmart sería el “socio comercial” de TikTok (ByteDance) junto con Oracle en una nueva sociedad llamada TikTok Global que sería independiente y tendría su sede en EE.UU.

-La fase final de esta estrategia conllevaría una oferta pública de venta (Initial Public Offering o IPO) en la que Oracle y Walmart participarían en la salida a bolsa de TikTok pudiendo obtener conjuntamente hasta un 20% de las acciones. De esta forma, además de Oracle y Walmart podrían entrar en el accionariado de la nueva sociedad nuevos pequeños inversores y ByteDance retendría la mayor parte del accionariado (y, por supuesto, el control de los activos intangibles como sus desarrollos y algoritmos).

Aquí se debe valorar también que ByteDance tiene que observar la normativa china, y es que la normativa sobre control de exportaciones se actualizó a finales de agosto de este año para restringir la exportación de tecnologías de inteligencia artificial, de perfilado y algoritmos de recomendaciones personalizadas. Esta actualización normativa dificultaría enormemente la venta de TikTok a una entidad de Estados Unidos.

¿Qué remedios tiene TikTok frente a esta situación? ¿Qué ocurre con otras aplicaciones como WeChat?

Existen dudas razonables sobre la consideración de TikTok como amenaza para la seguridad nacional y es una vía por la que ByteDance podría plantear una acción contra las actuaciones del gobierno estadounidense, sin embargo, parece que la decisión de TikTok es continuar con el acuerdo propuesto.

En el caso del servicio de mensajería WeChat – perteneciente a TenCent también una compañía radicada en China –una orden judicial federal ha impedido a la administración Trump requerir a Apple Inc. y Alphabet Inc. que eliminen la aplicación WeChat de sus respectivos marketplaces con fundamento en la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos (libertad de expresión).

TenCent continúa en el punto de mira con respecto a las empresas de desarrollo de videojuegos Epic Games (participada por TenCent) y Riot Games (propiedad de TenCent).

¿Qué impacto tiene sobre los usuarios?

En principio, esta situación no debería afectar a los usuarios de TikTok más allá de que no se interrumpirán, por el momento, las operaciones y la actividad de TikTok y que la información de los usuarios estadounidenses se almacenará, en su caso, en Estados Unidos siguiendo las recomendaciones del Comité de Inversión Extranjera en los Estados Unidos. Si bien el acuerdo entre Walmart, Oracle y ByteDance no se ha formalizado todavía y quedan muchas cuestiones por resolver.

Debemos apreciar que con la Sentencia sobre el caso Schrems II y la invalidación del Privacy Shield también es cuestionable la seguridad de los datos de carácter personal transferida y almacenada en los Estados Unidos de América.

Finalmente, debemos concluir que la privacidad y la protección de datos no son cuestiones accesorias o secundarias – debe promoverse la privacidad desde el diseño y por defecto para construir un modelo de negocio sólido que no requiera cambios drásticos en el futuro como el que requiere ahora ByteDance con TikTok.

Rahul Uttamchandani | Legal Counsel | L-A

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